Bestuurdersaansprakelijkheid — wanneer raakt het jou persoonlijk?

Het uitgangspunt is dat de vennootschap aansprakelijk is en de bestuurder niet. Ondernemen brengt risico met zich mee, en een verkeerde inschatting maakt je nog geen aansprakelijke bestuurder. Persoonlijke aansprakelijkheid vraagt om een ernstig verwijt. In de praktijk gaat het meestal om een van twee situaties. Je bent nieuwe verplichtingen aangegaan terwijl je wist of moest weten dat de vennootschap die niet meer kon nakomen — in de praktijk bekend als de Beklamel-norm. Of je hebt bepaalde schuldeisers voorgetrokken boven andere op een moment dat daar geen rechtvaardiging voor was, oftewel selectieve betaling. Beide vragen om een beoordeling van wat je op welk moment wist. Daarnaast bestaat er interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap zelf op grond van artikel 2:9 BW. Loopt het uit op een faillissement, dan komt de vraag naar kennelijk onbehoorlijk bestuur erbij, op grond van artikel 2:248 BW.

Een bekende valkuil is hindsight bias en outcome bias. Achteraf kan er namelijk makkelijk worden vastgesteld dat er zaken verkeerd zijn uitgepakt. Zorg dat besluitvorming in het bestuur en met aandeelhouders wordt genotuleerd, inclusief de afwegingen en de informatie waarop een besluit is gebaseerd. Leg ook vast welke prognoses je hanteerde, welk advies je hebt ingewonnen en waarom je op enig moment dacht dat de onderneming eruit kon komen. Een aansprakelijkheidsdiscussie gaat achteraf altijd over wat je wist en wanneer, en dat is een vraag die je vooraf veel beter kunt beantwoorden dan later.

Er lopen dan drie posities door elkaar die je uit elkaar moet houden. Je positie als statutair bestuurder, je positie als manager of werknemer, en je positie als aandeelhouder. Ze worden vaak in één gesprek gebundeld, in het voordeel van de partij die het gesprek opent. In de praktijk is er ruimte om je voorwaarden als manager te heronderhandelen en tegelijk je positie als aandeelhouder veilig te stellen, ook als het bestuurderschap niet te behouden is. Wij hebben die drie sporen meermaals uit elkaar getrokken en apart afgewikkeld.

Minder vaak dan de dreiging doet vermoeden. In de praktijk wordt er vooral mee gedreigd — door een curator, een crediteur of een mede-aandeelhouder die daarmee iets anders wil bereiken. Een claim daadwerkelijk doorzetten is kostbaar, tijdrovend en onzeker, en dat weet de dreigende partij doorgaans ook. Maar de kans dat een claim strandt, maakt de dreiging niet draaglijk. Zo'n dreiging boven je hoofd is heel vervelend, en dat blijft ze ook als je weet dat je sterk staat. Procederen kost tijd en geld, maar vooral energie — energie die je op dat moment ergens anders nodig hebt. Ze komt bovendien vrijwel altijd op het slechtst denkbare moment en kan een onderhandeling over iets heel anders volledig kantelen. Ons werk zit daarom zelden in procederen. Het zit in het beoordelen hoe sterk de dreiging werkelijk is, en in het zo snel mogelijk wegnemen van de grond eronder.

Een D&O-verzekering is nuttig maar geen vrijbrief. Polissen kennen uitsluitingen, en juist de gedragingen die tot een verwijt leiden vallen daar regelmatig onder. Ook is de dekking vaak gekoppeld aan het moment van melden, niet aan het moment van handelen. Belangrijker dan de polis is meestal de vraag of de onderneming je decharge heeft verleend en of die decharge dekt waar het later over gaat. Wij beoordelen beide in samenhang.